A.   저는 조그만 주점의 여종업원으로 근무하고 있습니다. 지하에 있는 양주를 가지러 계단을 내려가다 넘어져 얼굴을 다쳤습니다. 치료를 받던 중에 주점이 적자로 폐업되었습니다. 저는 주점의 종업원이라고 생각하고 있는데, 근로복지공단에 산재보험금을 청구할 수 있습니까.

B.  근로기준법의 적용을 받는 근로자로 인정이 되면 당연히 근로복지공단에 업무상 재해로 인한 치료비, 휴업급여, 장애보상금을 청구할 수가 있습니다.

대법원은 근로기준법상의 근로자에 해당하는지에 관하여 “근로를 제공하는 계약의 형식에 관계없이 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다”라고 판결하고 있습니다.

이 질문에 해당하는 사안에 있어 대법원은 “유흥업소 접대부는 최소 계약기간의 정함이나 취업규칙 등이 없고 출·퇴근이 자유로우며, 팁 이외에 고정급이 없다. 팁이 유일한 수입인 접대부는 업주가 손님으로부터 받는 팁 액수를 통제하거나 사용·관리하는 일이 없고 팁 수입에 대한 근로소득세를 원천징수하는 일도 없으므로 접대부들은 업주나 마담에게 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자라고 볼 수 없다”라고 판결하고 있습니다.

이러한 대법원의 판결에 따르면, 안타까운 일이나 이 질문을 하신 분은 근로자라고 할 수가 없어 근로복지공단에게 산재보험금을 청구할 수가 없습니다.

그러나 최소한의 고정급여가 있거나 술집 사장 또는 마담으로부터 구체적이고 개별적인 업무지시를 받았고 출근을 하지 않을 경우 수입상의 제재(예를 들면 업주가 접대부가 결근을 할 경우 벌금을 매기는 경우 등)가 있었거나 다른 곳으로의 이직이 자유롭지 않는 경우는 지휘, 종속관계가 상당히 있으므로 근로자에 해당될 수가 있다고 생각됩니다(대법원 판결도 시대의 흐름에 따라 변경될 수 있습니다).  그런 의미에서 집창촌의 윤락여성의 경우는 근로자에 해당될 수가 있는 것입니다.

장운영 변호사