↑↑ 이상웅 아는사람 법률사무소 대표변호사
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지난 1월 19일 대법원에서는 꽤 주목할 만한 판결이 내려졌습니다. A씨가 2011년 12월 자신 임야에 설치한 B씨 조상 분묘들을 옮겨달라고 요구하자 B씨는 “최소 고려시대부터 집안에서 관리해온 묘”라며 이를 거부했고, 이에 뒤따른 민사소송에서 A씨가 그 땅 소유자라도 지상 묘지를 옮길 권한은 없다고 최종적으로 확인한 것입니다. 설치된 지 20년이 넘은 분묘들에 관해 B씨 ‘분묘기지권’을 인정한 셈 입니다.


이러한 분묘기지권이란 타인 토지 위에 있는 분묘 즉, 봉분을 갖춘 무덤을 보전하고 제사를 모시기 위해 인정되는 타인 토지를 사용할 수 있는 관습법상 권리입니다. B씨 경우와 같이 분묘기지권을 인정받게 되면 누구로부터 방해받을 염려 없이 남의 땅을 사용할 수가 있고 반대로 땅 소유권을 얻었더라도 분묘기지권을 인정하는 때에는 그 땅을 마음껏 사용하는데 큰 제약을 받게 되는 것입니다.

분묘기지권은 어떨 때 인정되나요?

분묘기지권이 성립했다고 인정받으려면 첫째, 토지소유자 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우 둘째, 토지소유자 승낙이 없더라도 분묘 설치 후 20년간 평온, 공연하게 점유를 계속한 경우 셋째, 자기 소유 토지에 분묘를 설치한 후 분묘이전약정 없이 토지를 처분한 경우 중 하나에 해당해야 합니다.
그리고 외부에서 볼 때 ‘분묘가 있다’는 정도는 쉽게 확인할 수 있어야 하므로 봉분 없는 평장이나 암장 경우에는 인정될 수 없고, 봉분만 있으면 따로 등기가 필요하지도 않습니다.
다만 장사 등에 관한 법률이 시행됨에 따라 2001년 1월 13일 이후에 설치한 분묘에는 관습법상 분묘기지권을 인정하지 않는다는 점을 유의해야 합니다.

분묘기지권이 성립한 경우, 그 범위와 존속기간은 어떠한가요?

분묘기지권은 말 그대로, 타인 토지 위에 있는 분묘와 그 기지, 다시 말해 봉분 기초부분을 사용할 수 있는 권리입니다. 나아가 그 보존과 제사에 필수적인 주위 토지도 사용이 가능합니다. 그 범위는 구체적인 사안에 따라 달라질 수 있겠지만, 장사 등에 관한 법률 취지를 반영해 분묘 1기당 30㎡(9평)로 그 범위를 인정한 서울고등법원 판례가 있습니다. 그리고 이미 설치된 분묘에 한정해 인정한 권리일 뿐이어서 분묘기지권을 인정한 땅이라 할지라도 그 후에 사망한 다른 사람 합장을 위해 쌍분형태로 분묘를 개장하는 것은 물론 단분합장도 허용되지 않습니다.


그 존속기간은 당사자 사이에 약정이 있는 경우 그에 따를 것이며, 아니라면 권리자가 분묘 수호ㆍ봉사를 계속해 분묘가 존속하고 있는 동안에는 분묘기지권이 여전하다고 봅니다. 다만 분묘가 멸실된 경우라도 유골이 존재해 분묘 원상회복이 가능한 ‘일시적 멸실’에 불과하다면 분묘기지권은 소멸하지 않습니다.


이처럼 분묘기지권 성립 여부는 그 권리자는 물론이겠고, 특히 분묘가 설치된 땅 소유자에게 향후 계속해 막대한 영향을 미치는 큰 쟁점일 수밖에 없습니다. 특히 지료를 약정해두지 않는 분묘기지권 시효취득이라면 그 지료를 지급하지 않아도 된다는 판례마저 있습니다.


그만큼 분묘기지권 성립요건과 시ㆍ공간적 범위에 대한 내용들을 잘 기억해서 권리 행사에 차질 없게끔 유념하시기 바랍니다.